| Introducción La gestión de los contratos ha adquirido un importante rol en las organizaciones, tanto públicas como privadas, pues poco sirve haber realizado todo el proceso previo de la adquisición correctamente, si no contamos con una efectiva gestión para la aceptación oportuna y efectiva de los bienes y servicios, para la gestión post entrega y para gestionar la información generada en pos de mejores decisiones para nuevas adquisiciones. En esta guía se describirá qué es un contrato, particularmente aquellos comprendidos en la Ley 19.886 de Compras Públicas, cómo se materializan y cómo gestionarlos adecuadamente. La guía profundiza en este último tema, partiendo de la base que el usuario sabe cómo hacer y redactar un contrato y, por lo tanto, entregando las herramientas para su correcta gestión una vez que ya se encuentra elaborado. |
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| ¿Qué
es un contrato? Es un acuerdo de voluntades a través del cual una parte se obliga con otra a cumplir con una determinada prestación. Esto implica que surgen, entre las partes, derechos y obligaciones que deben ser cumplidas en los términos que señala el contrato. Por ejemplo, cuando compramos cualquier bien, el comprador se obliga a pagar una determinada suma de dinero (que llamamos precio) y el vendedor también adquiere la obligación de entregar un producto. Ambas partes están de acuerdo en los términos y en el objeto de ese contrato, independientemente de que éste quede o no escrito. Contratos de suministros y servicios de la Ley de Compras Públicas Los contratos de suministros y servicios, normados en la Ley 19.886 de Compras Públicas, son una especie de contrato administrativo, a través de los cuales la administración del Estado (comprador) celebra con un particular (proveedor) la compra o arrendamiento de productos o servicios. Los contratos administrativos se caracterizan porque las normas que los regulan son muy distintas de las que regulan un contrato celebrado por dos particulares, debido a que mediante ellos se pretende satisfacer una necesidad en la cual está involucrado el interés público. |
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| ¿Cómo se materializan
los contratos de la Ley de Compras Públicas? Como señalamos anteriormente, un contrato es, en términos generales, un acuerdo de voluntades. Este acuerdo puede tener lugar de muchas formas, y mientras más avanza la tecnología de la información, mayor es la posibilidad de expresar este acuerdo de modos distintos a los tradicionales, ya sea presionando una tecla, manifestado voluntad telefónicamente, etc. La forma específica de este contrato, puede variar desde una simple orden de compra hasta un contrato escriturado complejo o muy extenso. Entre ambos extremos podemos encontrar distintos matices, con contratos escriturados más simples y breves. Además, la forma específica del contrato generalmente dependerá de la complejidad que presente nuestra adquisición, por lo que explicaremos cómo se materializan los contratos en ambos extremos: compras estándares y compras complejas.
Compras simples y/o estándares Estas compras son aquellas que realizamos de manera habitual, de bienes y servicios que necesitamos frecuentemente y/o cuyas adquisiciones no revisten mayor complejidad. En este caso la escrituración de los acuerdos no es indispensable. Una adquisición estándar generalmente tendrá lugar a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco, por lo cual la única expresión escrita de este proceso será la orden de compra que se envía al proveedor adjudicado.
Si las compras estándar se realizan por medio del mecanismo de trato directo, éstas pueden culminar ya sea en un contrato escrito o bien con una simple orden de compra. En ambos casos, igualmente debemos entender como parte del acuerdo, los términos de referencia que hemos previamente redactado y publicado en el sistema.
Compras complejas En estos casos, la escrituración de los acuerdos suele ser indispensable. Además, mientras más compleja la compra, probablemente el contrato también sea más complejo o extenso. Existen varios criterios no excluyentes que podemos usar para calificar una compra como compleja, por ejemplo:
Ante este tipo de contrataciones es conveniente que recurramos a la escrituración del acuerdo de voluntades. Ello nos permitirá tener una herramienta clara y precisa para la gestión de nuestra relación contractual con el proveedor. Un buen contrato nos permitirá reaccionar a tiempo y de la forma adecuada ante las situaciones que puedan ocurrir en el curso del cumplimiento de las prestaciones a que el contrato obliga a las partes. Si se utiliza el mecanismo de licitación, los antecedentes para elaborar el contrato estarán integrados al menos por las bases, las preguntas y respuestas, las aclaraciones y la oferta del proveedor adjudicado. Por regla general, un proceso de contratación complejo se llevará a cabo mediante una licitación, pero también es posible que excepcionalmente tenga lugar mediante trato directo. En ambos casos hay que contar con un contrato escrito, que debe firmarse por cada parte y recurrir a su texto y anexos cada vez que debamos tomar decisiones relacionadas con él. |
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| ¿Qué
significa gestionar los contratos? Significa definir
bien las “reglas del juego” entre
la entidad compradora y los proveedores - minimizando los riesgos
del proceso - y manejar eficaz y eficientemente
su cumplimiento.
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| ¿Para
qué gestionar los contratos? Una buena gestión de contratos nos permite mejorar la:
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| ¿Cómo
gestionar los contratos? La gestión de contratos debe ser una tarea permanente y no responder sólo a eventos aislados, lo que nos permitirá mejorar continuamente nuestros procesos de compra. En la medida que la compra sea más compleja, es probable que la gestión del contrato se vuelva más compleja también. Así, por ejemplo, es sencillo gestionar un contrato para comprar 1.000 lápices pasta de color azul, pero puede resultar complejo gestionar la compra de un sistema informático adaptado a las necesidades de nuestra institución. Las actividades claves para la gestión de contratos de cualquier tipo de compra son:
Elaborar el contrato La elaboración de los contratos es una tarea conocida por los departamentos jurídico y de abastecimiento de nuestras organizaciones. Por ello, en esta guía no explicamos cómo “hacerlos”, sino la importancia de contar con un buen contrato para gestionarlo posteriormente, una vez que ya han sido “firmados”. Elaborar un buen contrato significa dejar claramente establecida las “reglas del juego” tanto para comprador y proveedor. Como ya explicamos, un contrato puede variar desde una simple orden de compra hasta un documento escriturado extenso. Por lo tanto, los contenidos mínimos incluyen la individualización del comprador y proveedor, los requerimientos, las fechas de entrega, forma de pago y el monto. Destacamos entre estos elementos contar con una buena definición de los requerimientos, actividad previa cuyo resultado es la parte esencial de los términos de referencia o de las bases técnicas de la compra. A su vez, estos documentos son el objeto del contrato.
Un buen contrato además debe permitir minimizar los riesgos del proceso, considerando las eventuales fuentes de problemas y cómo se solucionan o castigan. Por ejemplo, posibles problemas son:
Para ello, el contrato debe contar con cláusulas que determinen la posibilidad de modificarlo o extenderlo bajo ciertas circunstancias, como también otras que permitan terminarlo anticipadamente por incumplimiento, o bien, en estos casos, cobrar garantías, multas, etc. En síntesis, un buen contrato es el que anticipa y contempla todas las variables para evitar poner en riesgo la prestación del bien o servicio por parte del proveedor.
Definir roles y responsabilidades claras En toda compra debe haber un responsable de que el contrato llegue a buen término para ambas partes. Para las compras sencillas o rutinarias probablemente es suficiente que una sola persona sea responsable de la gestión del contrato. Para las compras complejas o estratégicas, es recomendable que sea un equipo experto a cargo, que tenga los conocimientos y la disponibilidad de tiempo para cumplir con esta función. Es conveniente que este equipo cuente con un responsable que sea la “cara” de contacto con el proveedor, lo que facilita la coordinación. También es importante que los integrantes del equipo no roten en la ejecución del proyecto, lo que facilita los acuerdos intermedios entre comprador y proveedor y, por ende, los avances de los proyectos. Gestionar la relación con el proveedor Mientras más compleja sea la compra, mayor importancia reviste manejar una buena relación con el proveedor. Ello significa mantener una relación abierta y constructiva, buscando resolver las tensiones y controversias tempranamente, especialmente en aquellos proyectos de larga duración.
Gestionar la entrega del producto o servicio Una vez ejecutada la compra, el bien o servicio deberá ser provisto de la manera en que fue acordada en el contrato. Una adecuada gestión de la entrega significa asegurar que el producto o servicio fue entregado en:
En algunos casos resulta sencillo asegurar el cumplimiento de estos elementos, mientras que en otros es más complejo. Así, es fácil gestionar las entregas “puntuales”, como por ejemplo, 20 resmas de papel blanco en determinada fecha, en nuestra oficina. Cuando las entregas definen una “relación discreta” de suministros o servicios en el tiempo o una “relación continua” de suministros o servicios que se extiende en el tiempo, la gestión de la entrega se vuelve más compleja y, en algunos casos, difusa. Un par de ejemplos:
Gestionar el pago En el contrato nos hemos comprometido a pagar de una determinada forma y en un plazo determinado, una o varias sumas de dinero (que llamamos precio) contra la entrega de uno o varios productos o servicios. Aunque evidentemente el cumplimiento de los plazos y condiciones establecidos resulta muy importante para los proveedores, también es muy relevante para nosotros. En la medida que cumplamos con nuestros compromisos estaremos en mejores condiciones para exigir a la contraparte y seremos reconocidos por ser “buenos compradores”, lo que traerá aparejado un mayor número de proveedores que quieran trabajar con nosotros.
Gestionar la modificación o el término anticipado del contrato Es posible que en el curso de una relación contractual entre la entidad licitante y un particular ocurran hechos que, de alguna manera, alteren las circunstancias en que se contrató originalmente. Los contratos no son una estructura rígida. Muy por el contrario, los contratos están para ser útiles a la administración y, por tanto, deben ser elaborados contemplando la posibilidad de que estas circunstancias se presenten y asegurar así su flexibilidad para adaptarse a nuevas necesidades. La gestión de cada contrato, a través de los distintos aspectos que deben considerarse (entrega de productos, relación con el proveedor, pago, documentación, etc.), permite identificar cuando:
En estos casos habrá que analizar si procede:
Tanto la modificación como la terminación anticipada del contrato deben aprobarse mediante resolución fundada del servicio que contrató con el proveedor y esa resolución debe publicarse en www.mercadopublico.cl dentro de las 24 horas siguientes a su dictación.
El fundamento para adoptar cualquiera de estas medidas tiene que enmarcarse dentro de las causales que admite la Ley 19.886 de Compras Públicas:
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Gestionar los servicios post entrega En algunos casos, la gestión de los contratos no finaliza con la entrega puntual del producto o servicio y el pago del mismo, sino que podría ir más allá de ese plazo, cuando subsisten obligaciones para el proveedor. Por ejemplo, ha comprometido garantías o servicios post venta en caso de fallas. De presentarse problemas post venta, debemos recurrir al contrato para analizar las condiciones establecidas y ver si podemos exigir garantías u otro tipo de servicios. Si éste no fuera el caso, de todos modos debemos tratar de solucionar el problema con el proveedor, haciéndole ver la conveniencia de mantener una buena relación para realizar otros trabajos a futuro y evaluando cómo el proveedor responde a nuestros reclamos. Registrar y evaluar el contrato Por último, es importante contar con un registro que nos permita, en el transcurso de la compra, poder ubicar rápidamente el contrato, las boletas de garantía y toda la documentación relacionada de tal manera que la información esté disponible a los interesados para su lectura o modificación. En el transcurso y término del contrato, debemos registrar información que nos sirva de material de consulta y para la toma de decisiones del proceso presupuestario, de planificación de compras y de adjudicación de nuevas compras. El registro, necesariamente debe contar con campos que permita evaluar a nuestros proveedores. Para hacer esta evaluación es importante que la unidad de abastecimiento establezca mecanismos que permitan periódicamente conocer la satisfacción de los clientes internos respecto a las compras realizadas. A continuación, mostramos algunos registros sugeridos para cada contrato, recalcando que sólo representan una guía y su organismo puede modificar algunos y/o definir otros registros igualmente importantes. También se deben establecer los mecanismos y responsables del llenado y uso de la información. |
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Hasta ahora hemos analizado cómo gestionar cada contrato. A continuación, queremos destacar dos aspectos en relación con la gestión de los contratos en su conjunto: la revisión de nuestros contratos vigentes y la evaluación de nuestros contratos. Ambas tareas debemos realizarlas, al menos, una vez al año. |
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Gestión de contratos vigentes Especial atención merece la gestión de los contratos vigentes en nuestras entidades. Dada su relevancia, una de las etapas del Programa de Mejoramiento de Gestión del proceso de compras y contrataciones, tiene por finalidad la revisión de los contratos vigentes y su evaluación, considerando la posibilidad de licitarlos en condiciones comerciales más ventajosas. Para ello debemos recopilar y estudiar los contratos vigentes de nuestra organización. Ello implica adoptar un sistema de registro dinámico, que permita constantemente hacer la revisión, en forma periódica, planificada y oportuna. Para cada contrato debemos determinar, en primer lugar, si estamos satisfechos con los productos o servicios de nuestro proveedor. Para ello podemos consultar a nuestros clientes internos a través de encuestas, llamados telefónicos, vía mail, etc., o bien, esta información podría ya estar contenida en nuestro registro, si contamos con mecanismos para ello. En segundo lugar, debemos revisar si las condiciones actuales son o no convenientes. En la revisión podemos considerar los siguientes criterios:
Para aquellos que cuenten con cláusula de renovación automática o de término anticipado, debemos indagar en el mercado si hay otros proveedores que nos ofrezcan mejores condiciones para la compra, considerando para esta evaluación distintos factores (no sólo el precio).
Si el mercado revela mejores condiciones de contratación que el actual contrato, debemos hacer un proceso formal por www.mercadopublico.cl, de acuerdo a la Ley. En caso contrario, cuando se cuente con mejores condiciones en el contrato vigente y optamos por renovarlo haciendo uso de la cláusula, debemos mantener documentos que avalen la decisión.
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| Evaluación
de los contratos Además de evaluar cada contrato, la información registrada debe permitirnos elaborar indicadores que nos permitan tener una visión de conjunto y, de este modo, analizar los principales problemas y causas que los originan. Con esta información, podremos mejorar continuamente nuestras compras. Por ejemplo, un indicador es el porcentaje de contratos con plazos de ejecución extendidos en el año. Este indicador puede ser calculado en relación con el total de contratos, pero también es recomendable estudiar los resultados con un mayor nivel de detalle (ej. por rubro). Lo anterior nos permite ir encontrando información más fina para descubrir y mejorar los problemas. Por ejemplo, puede ser que el porcentaje de contratos con plazos de ejecución extendidos sea bajo (1%), pero en el rubro de consultoría sea elevado (25%). Lo más importante es estudiar los motivos o causas que pueden estar afectando este resultado, para así poder mejorar los errores que estamos cometiendo.
Finalmente, le invitamos a responder una breve encuesta, que le permite evaluar preliminarmente si tiene un problema con la gestión de sus contratos. 1. ¿Con qué frecuencia debo modificar o extender un contrato?
2. ¿Con qué frecuencia no estoy totalmente satisfecho con los productos o servicios comprados o contratados?
3. ¿Con qué frecuencia los clientes internos se muestran insatisfechos con las compras realizadas?
4. ¿Con qué frecuencia recibo los productos o servicios en un plazo mayor al establecido en el contrato?
5. ¿Con qué frecuencia pago en la fecha convenida en el contrato?
6. ¿Con qué frecuencia renuevo automáticamente los contratos vigentes sin indagar otras opciones en el mercado?
7. ¿Con qué frecuencia uso la información de contratos anteriores para efectuar nuevas adquisiciones?
Si entre sus respuestas predominan las letras b y c, entonces su organización tiene mucho espacio para mejorar la gestión de contratos y le aseguramos que este mejoramiento permitirá que sus compras sean más eficaces, eficientes y transparentes. |
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