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Introducción
Dentro de los mecanismos de compra que se
contemplan en el actual sistema de adquisiciones del sector público,
podemos encontrar el de Convenio Marco, la licitación pública,
la licitación privada y el trato directo.
En esta guía explicaremos cuáles son las principales
características del sistema de contratación mediante
trato directo, cuándo utilizarlo y cuáles son los pasos
a seguir para contratar directamente. |
¿Qué es un
Trato Directo o Contratación Directa?
El trato directo es un procedimiento simplificado
de contratación de un servicio o adquisición de un bien.
En términos generales, no considera todos los requisitos y
formalidades propios de una licitación pública o privada.
Se trata de un mecanismo de compra que se usa de manera excepcional,
cuando no es posible usar el Catálogo Electrónico
o la Licitación Pública. Y en este caso, requeriremos
justificar esta circunstancia en una resolución
fundada.
Como veremos, el trato directo es un sistema de contratación
donde, como práctica general, el llamado es abierto a todos
los proveedores. En algunos casos excepcionales, que mencionaremos
más adelante, el sistema nos permite escoger selectivamente
a los proveedores o enviar directamente la orden de compra a uno
que previamente hemos seleccionado.
Podemos distinguir tres grandes formas de trato directo, que ilustramos
en la figura siguiente.
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Al igual que
en el resto de los mecanismos de compra, en el caso del trato
directo, las órdenes de compra se deben emitir siempre
a través de www.mercadopublico.cl.
El hecho de que sea trato directo no
significa que podamos comprar fuera del sistema. |
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Es importante
tener en cuenta que está prohibido fragmentar las contrataciones
con el objeto de alterar el sistema de contratación.
Ello significa que no podemos realizar las compras por partes,
evadiendo un determinado mecanismo de compra establecido en
la ley. |
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¿Cuándo debemos
usar el Trato Directo?
Como hemos
venido señalando a través de estas guías, en
especial la que se refiere a la definición del mecanismo de
compra, el sistema de adquisiciones públicas privilegia que
las adquisiciones se realicen a través del Catálogo
Electrónico de Convenios Marco y/o mediante el mecanismo de
licitaciones públicas.
Por lo tanto, la contratación o trato directo debe usarse en
los casos referidos en el Art. 8 de
la Ley 19.886 de Compras Públicas y en el Art. 10 del Reglamento
de dicha ley, que son los que a continuación
señalamos:
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Adquisición
privada anterior sin oferentes: Estamos en presencia
de una adquisición que se hizo por licitación
pública, pero en ella no se presentaron interesados,
por lo cual debimos recurrir en segunda instancia a una licitación
privada en la cual tampoco hubo ofertas. En este caso la opción
para resolver nuestra adquisición es el trato directo. |
Por ejemplo, hemos licitado públicamente
para adquirir un equipo altamente sofisticado, pero no ha habido oferentes
en ese proceso. Hemos vuelto a realizar una licitación, esta
vez privada, sin que se hayan presentado nuevamente oferentes. Ante
esto, debemos usar el trato directo, pues es el último mecanismo
posible.
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Remanente
de una adquisición pública anterior: Se
trata del caso en que debemos contratar para realizar o bien
para finalizar un contrato previo que se haya terminado anticipadamente
por incumplimiento u otras causales. En este caso, el remanente
del contrato anterior debe ser igual o menor a 1.000 UTM, para
que podamos celebrar este contrato por medio del trato directo. |
Por ejemplo, tenemos un contrato
previo para la adquisición de un sistema informático.
Sin embargo, éste ha debido terminar anticipadamente por incumplimiento
parcial. Lo que queda por cumplir, podemos contratarlo por trato directo.
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Compras
Urgentes: Se trata de casos de emergencias o imprevistos
que nos obligan a realizar una adquisición que no estaba
previamente planificada, y que viene a satisfacer una necesidad
imperiosa e impostergable de nuestro servicio. Es fundamental
que la calificación de urgente de una determinada adquisición
sea realizada por resolución fundada del jefe superior
de la entidad que contrata. |
Por ejemplo, la rotura
de un tranque producto de las lluvias invernales, nos obliga a contratar
urgentemente un servicio de reparaciones.
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Es importante
tener en cuenta que la calificación
indebida de una situación como urgente o de emergencia,
acarrea sanciones de multa de 10 a 50 UTM, aplicable al Jefe
Superior del servicio. Por lo tanto, es necesario ser muy cuidadosos
al calificar necesidades como urgentes. |
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Proveedor
único: se trata del caso en que sólo existe
un proveedor de un bien o servicio en el mercado, o bien el
producto o servicio tiene características únicas.
Por esta razón, no tiene sentido realizar procesos competitivos
de cotización. Debe tratarse de una situación
objetiva, en la cual no existe otro proveedor que pueda brindarnos
esa prestación que requerimos. |
Por ejemplo, la división jurídica
de nuestro servicio requiere suscribirse al Diario Oficial, que como
sabemos, es editado exclusivamente por una sola empresa.
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Convenios
de servicios con personas jurídicas extranjeras:
Se trata de contratar empresas extranjeras para la prestación
de servicios que deban ejecutarse fuera del territorio nacional. |
Por ejemplo, una de nuestras embajadas
requiere contratar un sistema de servidor de Internet. Este servicio
es prestado por una empresa extranjera (la del país donde está
la misión diplomática) y en el extranjero.
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Es recomendable
invitar a aquellos proveedores extranjeros que tengamos y que
podríamos requerir en el algún momento, a inscribirse
en www.mercadopublico.cl, a fin de agilizar el proceso de adquisición
cuando lo requiramos. |
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Servicios
que revisten carácter confidencial: Estamos ante
la necesidad de contratar servicios que, previamente determinados
por Decreto Supremo, sean confidenciales ya que su difusión
podría afectar la seguridad o interés nacional. |
Por ejemplo, es necesario contratar
un servicio para el levantamiento de mapas cartográficos en
zonas fronterizas. Es un tema en el cual está involucrada la
seguridad nacional, por lo cual podemos recurrir al trato directo.
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Naturaleza
de la contratación: Nos enfrentamos aquí
a contrataciones que por su propia naturaleza hacen necesario
recurrir al trato o contratación directa. Es decir, son
casos en que la lógica y el sentido común nos
indican que el trato directo es el único mecanismo posible
y resulta, por tanto, indispensable usarlo. Aquí encontramos
varios criterios que debemos aplicar y que el Reglamento de
la Ley de Compras Públicas establece en el Art. 10 Nº
7.
| a) |
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Prórroga de un contrato de
suministro o contratación de servicios conexos
respecto de un contrato suscrito con anterioridad, siempre
que el monto de esta prórroga no supere las 1.000
UTM.
Por ejemplo, cuando hemos
celebrado previamente un contrato de suministro de gas
licuado que debemos prorrogar, por un monto inferior a
1.000 UTM.
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| b) |
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Contratación financiada con
gastos de representación, de conformidad a las
reglamentaciones presupuestarias correspondientes.
Por ejemplo, necesitamos
contratar un almuerzo que, conforme a la reglamentación
presupuestaria que nos rige, debe financiarse con gastos
de representación.
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| c) |
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Contrataciones en las cuales está
involucrada la seguridad de autoridades y es necesario
contar con un proveedor discreto y de confianza.
Por ejemplo, es necesario
contratar un servicio de guardaespaldas para los líderes
mundiales que asistirán a una Convención
Internacional en Santiago. Es necesario que este servicio
lo provea una empresa que asegure la máxima discreción
pues está involucrada la seguridad de altos mandatarios
nacionales e internacionales.
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| d) |
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Consultorías en materias que
se encomienden a un proveedor en consideración
a sus especiales facultades o características.
Por ejemplo, nos encontramos
ante la necesidad de contratar una consultoría
en materia de política satelital, la cual sólo
puede ser encomendada a una empresa que tiene años
de experiencia en la materia.
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| e) |
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Contratación que sólo
puede realizarse con proveedores que son dueños
exclusivos de derechos de propiedad intelectual, industrial,
de licencias o patentes.
Por ejemplo, un servicio
de salud requiere contratar un laboratorio para el desarrollo
de un medicamento. Este producto corresponde a una licencia
exclusiva de este proveedor, por lo cual debemos recurrir
al trato directo para contratar con él.
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| f) |
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Contrataciones de tal magnitud o
confianza que obligan a recurrir a un proveedor determinado,
pues sólo éste garantiza confianza y seguridad.
En este caso, debe estimarse y probarse fundadamente que
no existen otros proveedores que otorguen esa confianza
y seguridad.
Por ejemplo, nuestro servicio
requiere contratar una sala cuna para las madres que laboran
en él. Aún habiendo varias sala cuna en
el medio, sólo una en especial es capaz de garantizar
confianza y seguridad suficientes, pues sus estándares
de calidad, higiene y atención a los menores siempre
han demostrado ser de confianza y, además, ser
superiores a sus competidores. Esta circunstancia, que
debe ser justificada en la correspondiente resolución,
nos permite usar el trato directo.
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| g) |
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Servicios accesorios (reposición
o complementación de equipos compatibles con los
que han sido previamente adquiridos).
Por ejemplo, hemos adquirido
previamente un stock de computadores portátiles,
los cuales requieren una ampliación de memoria
y nuevos discos duros. Estas piezas son complementarias
a los equipos, por lo cual esta contratación puede
hacerse por trato directo.
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| h) |
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Contrataciones que, de ser conocidas
públicamente mediante una licitación, puedan
poner en serio riesgo su eficacia.
Por ejemplo, nuestro servicio
de salud requiere contratar un estudio de evaluación
de los sistemas de higiene en los restoranes de la ciudad.
En este caso, la eficiencia del estudio podría
verse comprometida si se usara un proceso de contratación
público, por lo cual es mejor recurrir al trato
directo con un proveedor. Para estos efectos, la publicidad
es enemiga de la eficacia.
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Contrataciones
iguales o inferiores a 100 UTM: A fin de hacer más
expeditas las adquisiciones que sean iguales o menores a 100
UTM se ha contemplado un sistema de contratación que
puede ser público (abierto a todos los proveedores) o
bien privado (el proceso aquí se restringe a tres proveedores
a los que podemos invitar selectivamente en casos excepcionales). |
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Es importante
que usemos, por regla general, el mecanismo público o
abierto a todos los proveedores, pues ello permitirá
contar con compras más transparentes y eficientes (menores
precios y/o mayor calidad). Otra ventaja adicional de realizar
procesos abiertos es que, en caso de recibir una sola oferta
acorde a nuestros requerimientos, podemos adjudicar a este único
oferente. |
Sin perjuicio de que se trata de un mecanismo de compra más
expedito y sencillo, es indispensable que elaboremos términos
de referencia claros y precisos, estableciendo claramente los criterios
de evaluación. Ello permitirá a los proveedores realizar
ofertas de mejor calidad, mejorando nuestro proceso de contratación.
Además, es requisito fundamental que justifiquemos el uso del
trato directo mediante una resolución fundada, que debemos
publicar en el sistema dentro de las 24 horas siguientes a su dictación.
En esta resolución debemos señalar que se trata de una
adquisición igual o inferior a 100 UTM.
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Recuerde que
el plazo de 48 horas que se establece para las adquisiciones
menores a 100 UTM es un plazo mínimo, por lo cual puede
resultar conveniente ampliarlo, en la medida que sea necesario.
Un plazo más amplio da tiempo para que más proveedores
presenten ofertas y que además estas sean mejores.
Además, evite imponer plazos que se cumplan durante
fines de semana o que sólo dejen la opción de
preparar la oferta en días no laborales. Se trata de
una práctica que tiende a disminuir el número
de oferentes y que además puede hacer presumir al mercado
de proveedores que los procesos están previamente convenidos. |
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Si tenemos dudas
acerca del monto definitivo de la adquisición y éste
podría ser superior a los 100 UTM, se debe recurrir al
mecanismo de licitación pública, pues así
nos aseguramos de cumplir con la Ley y, además, usamos
el mecanismo que garantiza la mayor transparencia. |
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¿Qué pasos
debemos seguir para efectuar una adquisición mediante Trato
Directo?
No debemos olvidar que antes de usar este
sistema de contratación o cualquier otro, es fundamental que
tengamos bien definidos cuáles son nuestros requerimientos,
cuál es nuestra necesidad y cuál es el producto o servicio
que la satisface específicamente. Antes que todo, debemos saber
qué es lo que necesitamos, para después plantearnos
cómo lo adquiriremos.
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Para profundizar
y aprender más sobre cómo definir los requerimientos,
le recomendamos leer la guía de esta colección:DEFINICIÓN
DE REQUERIMIENTOS. |
Las actividades que será necesario realizar para las adquisiciones
vía trato directo dependerán del tipo de trato, es decir,
si es con o sin cotización. La siguiente figura ilustra las
diferencias y posteriormente detallamos cada una de estas actividades.
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Determinar
que efectivamente nos hallamos en algunas de las circunstancias
que la Ley 19.886 de Compras Públicas y su Reglamento
establecen. Ello es de suma importancia, pues no debemos olvidar
que el trato directo es un mecanismo excepcional. Siendo una
decisión de alto contenido normativo, es indispensable
consultar con el equipo jurídico, de forma de asegurar
la legalidad de la adquisición. Ello nos evitará
incurrir en errores que puedan ser objetados mas tarde por los
órganos fiscalizadores. |
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Redactar
términos de referencia: Pese a que estamos en
presencia de un sistema de adquisiciones simplificado, esto
no significa que podamos descuidar la calidad de nuestro proceso.
Por eso, resulta fundamental que expresemos con claridad qué
es lo que queremos comprar o qué servicio necesitamos
contratar, lo cual se hace redactando términos de referencia
claros y precisos. |
¿Qué elementos básicos
deben contener los términos de referencia?
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Unos términos de referencia
claros y precisos, deben contener al menos: |
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Descripción
detallada de las características del bien o servicio
que requerimos: Esto permitirá que la oferta que
nos hagan los proveedores sea concordante con nuestra necesidad.
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Requisitos
y condiciones de oferentes para que las ofertas sean
aceptadas, que considera toda la documentación y antecedentes
que se estimen necesarios acerca de los proveedores.
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Mecanismos de consulta
y/o aclaraciones, señalando a quién deben
remitirse las consultas y los mecanismos para ello (foro, vía
mail, telefónica, etc.).
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Criterios de evaluación:
Son fundamentales, así
como el método que se usará para comparar las
alternativas, lo que implica establecer indicadores para los
aspectos claves que se desea evaluar y el modo en que se piensan
calcular. Esto significa definir criterios de evaluación
objetivos y, por ende, medibles.
Asimismo, la Ley establece que se debe buscar la oferta más
conveniente y no atender sólo al factor precio. Estos
factores adicionales pueden ser: experiencia, calidad técnica,
costos de operación y mantenimiento, plazo de entrega,
servicios postventa, garantías, etc.
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Modalidad de pago
del contrato, señalando el modo de cancelación
de los pagos y las condiciones para que éstos se efectúen.
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Plazo de entrega
del bien o servicio, señalando los períodos
en que se requiere contar con el bien o servicio contratado.
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Lugar
de entrega, señalando claramente dónde
debe entregarse el producto o servicio. |
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Dictar
una resolución fundada: Una vez que se ha determinado
la concurrencia de alguna de las circunstancias mencionadas,
la entidad debe dictar una resolución
fundada que autorice el trato o contratación directa.
En esta resolución debemos exponer las razones por la
cual usaremos este mecanismo y acreditar la existencia de la
o las circunstancias que determina la Ley 19.886 de Compras
Públicas.
Una resolución fundada es un acto administrativo,
dictado por el Jefe Superior del Servicio, en el cual se resuelve
una determinada cuestión exponiendo las razones y consideraciones
que llevan a esa decisión. |
Componentes de una resolución:
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Ejemplo:
La Dirección de Aguas requiere contratar abogados para
realizar un curso de capacitación en derecho de aguas
y reformas legales al sistema de regularización de pozos.
El presupuesto de la Dirección es menor a 100 UTM. Por
lo tanto, si la Dirección de Aguas autorizara esta compra
excepcional en razón del monto de la misma (menor a 100
UTM), entonces la resolución deberá citar el artículo
8 letra h) de la Ley 19.886 de Compras Públicas y los
artículos 10 Nº 8 y 51 del Reglamento de dicha Ley. |
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Publicar la resolución: Una vez dictada
esta resolución, debe publicarse en www.mercadopublico.cl, especificando el bien o servicio que se trata
de adquirir. Esta resolución debe publicarse dentro
de las 24 horas siguientes a su dictación.
Por lo tanto, si dictamos una resolución un día
lunes a las 16:00 hrs., debemos publicarla a más tardar
antes de las 16:00 hrs. del día martes. |
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Cotizar: Salvo las excepciones que determina
la Ley, cuando procedemos por trato o contratación
directa, se requiere invitar a un mínimo
de tres proveedores. Las cotizaciones deben
realizarse siempre a través
de www.mercadopublico.cl y, por
lo tanto, sólo a proveedores que estén inscritos
en el sistema. En los casos contemplados en las letras c),
d), f) y g) del Art. 8 de la Ley 19.886 de Compras Públicas,
no es necesario contar con tres cotizaciones previas.
Esta cotización se lleva cabo cuando creamos
la adquisición en el sistema, completando la
ficha de adquisición. |
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Sólo
en los siguientes casos no es necesario contar con tres cotizaciones:
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Cuando se trata de compras urgentes.
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Cuando existe un único proveedor
del bien o servicio.
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Cuando se trata de servicios confidenciales
o que afectan la seguridad o interés nacional.
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Cuando la naturaleza de la adquisición
haga indispensable recurrir al trato directo. |
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Sólo
en los siguientes casos no es necesario contar con tres cotizaciones:
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Sea específico en el nombre de
la adquisición: evite utilizar números (ej.
trato #433) o nombres muy genéricos (ej. curso),
ya que ésta es la información que reciben
en su correo electrónico los proveedores y probablemente
muchos de ellos no siguen revisando la información
completa del sitio.
Además, es recomendable que cuando el producto
o servicio sea para una zona particular, señalar
esta información expresamente en el nombre. Por
ejemplo, “Curso Capacitación Reforma Familiar
VI Región”.
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| 2 |
Antes de publicar, revise que el rubro
seleccionado en el “clasificador de rubros”
sea el correcto ya que, al igual que en el caso anterior,
una mala clasificación reducirá significativamente
el número de oferentes, pudiendo inclusive no presentarse
ninguno. Adicionalmente, se puede ampliar la convocatoria de proveedores utilizando el selector de giros disponible en el Paso 2. |
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Evaluar
y adjudicar: Una vez recibidas las ofertas, debemos
proceder a la evaluación de cada una de ellas, conforme
a los criterios establecidos en los términos de referencia.
Así, adjudicaremos a la oferta más conveniente. |
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Enviar
la Orden de Compra: Cuando hayamos seleccionado al
proveedor enviaremos la orden de compra por medio de www.mercadopublico.cl. Esta orden de compra, en
el mecanismo de trato directo, equivale a la resolución
de adjudicación, aún cuando para aumentar la
transparencia es recomendable elaborar una resolución
más amplia que señale claramente los criterios
por los cuales se optó por adjudicar a un proveedor. |
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Por lo general,
al usar el trato directo, la orden de compra será la
expresión escrita del contrato que hemos celebrado con
el proveedor. Sin embargo, es conveniente que aquellas adquisiciones
de mayor complejidad sean igualmente reducidas a un contrato
por escrito, además de la orden de compra.
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Para profundizar
y aprender acerca de la importancia de contar con un buen contrato,
le recomendamos leer la guía de esta colección:
GESTIÓN
DEL CONTRATO. |
Finalmente, la información generada a través de las
adquisiciones vía trato directo, nos sirve para elaborar indicadores
para tomar mejores decisiones, lo que nos permitirá ser cada
vez más eficaces, eficientes y transparentes.
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Para profundizar
y aprender más sobre cómo definir indicadores,
almacenar y utilizar información relevante sobre éste
y otros mecanismos de compra, le recomendamos leer la guía
de esta colección:
GESTIÓN DE INFORMACIÓN DE COMPRA. |
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