Organismo que realiza la consulta: Particulares – Ministerio de Salud

Tema de la Consulta: Término anticipado, Devolución de garantía de fiel cumplimiento, Responsabilidad administrativa

Resumen

Recurre ante la Contraloría un particular solicitando que se fiscalice el íntegro y cabal cumplimiento del contrato suscrito entre el Ministerio de Salud y un proveedor, para la prestación de servicios de arriendo y soporte de equipos computacionales. Contraloría pide informe al Ministerio de Salud, entidad que formula sus descargos. En razón de los antecedentes Contraloría dictamina:

• La administración pública, al contratar con particulares, se rige por diferentes sistemas, entre los cuales se encuentran la licitación pública, la licitación privada y el trato directo. En el caso de las licitaciones públicas, al no existir normas legales que sistematicen cada una de las múltiples convenciones que celebra la Administración, las mismas se regulan por lo que en cada caso disponga la ley que las establezca o las exija, por las bases de licitación respectivas y por dos principios consagrados en el artículo 9 de la Ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que son la libre concurrencia de oferentes y la igualdad ante las bases que rigen el contrato.
• En armonía con lo señalado en el párrafo precedente, se estableció en las bases como causal de término anticipado de la futura convención: “Si las partes de común acuerdo convienen en dar término anticipado al contrato”. Asimismo, el mutuo disenso se constituyó como una de las excepciones a la facultad del Ministerio de cobrar la respectiva boleta de garantía en caso de término anticipado de la relación contractual.
• El decreto que aprobó la resciliación del convenio primitivo, autorizó la modalidad de trato directo y sancionó el nuevo contrato, debió haberse sometido al trámite de toma de razón, ya que no se trata de una materia exenta.
• Sin embargo, considerando que en lo demás no se observan vicios de legalidad y dado el avance alcanzado en el proyecto no resulta procedente en este caso retrotraer sus efectos al estado anterior a la celebración del acto, porque ello produciría consecuencias más perjudiciales que el mal que se ha ocasionado con el vicio observado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.492, de 2000 y 2.936, de 2001).
• No obstante, el Ministerio deberá disponer la instrucción de una investigación sumaria destinada a hacer efectivas las responsabilidades administrativas que derivan de la omisión del trámite de toma razón.

Organismo que realiza la consulta: Particulares – Corporación Nacional Forestal

Tema de la Consulta: Ámbito de aplicación de la Ley de Compras Públicas, Declaración de desierta, Exigencia de fundamentación

Resumen

La ley N° 19.886 no es aplicable a la CONAF, toda vez que el artículo 1° de ese texto legal, al fijar su ámbito de aplicación, lo radica en los que celebre la Administración del Estado, señalando que por ésta última debe entenderse el conjunto de órganos y servicios indicados en el artículo 1° de la ley N°18.575 -con las excepciones que indica-, entre los cuales no se encuentra esa Corporación.

Ello no obsta a que CONAF, en uso de las facultades que para adquirir bienes le confieren sus estatutos y su reglamentación orgánica pertinente, pueda disponer que se aplicarán en las licitaciones que efectúe las mismas reglas que contiene la Ley N° 19.886, lo cual ha ocurrido en este caso, toda vez que así lo ha declarado en las resoluciones y bases correspondientes, con lo cual queda, por cierto, obligada, tanto respecto de los postulantes como de los terceros, a respetar cabalmente dichas reglas.

Lo anterior, además, está corroborado por la norma contenida en la glosa 02 del presupuesto de la Dirección de Compras y Contratación Pública -partida 08, capítulo 07, programa 01 de la citada ley de presupuestos- en cuya virtud los órganos del sector público que no estén regidos por la ley 19.886 y las personas jurídicas receptoras de fondos públicos que indica -entre los cuales se encuentra CONAF- pueden adherirse voluntariamente al Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración.

La declaración de desierta de una licitación aunque se trate de una atribución exclusiva del organismo licitante, no puede ejercerse con discrecionalidad absoluta ni arbitrariamente, por ello, el artículo 9 de la Ley 19.886 exige que se exprese y deje constancia del fundamento que motiva la medida en que recae.

Esta norma, en la medida que incide en el ámbito del desarrollo de actividades económicas, debe interpretarse en concordancia con la garantía prevista en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, que asegura a todas las personas el derecho a desarrollar actividades lícitas de ese género, respetando las normas legales que las regulen, y por ende para no impedir ese ejercicio, la oferta de celebrar bajo ciertas condiciones un contrato de esa índole, no puede dejarse sin efecto cuando el interesado ha cumplido dichas condiciones, a menos que concurra una causa sustantiva que justifique hacerlo.

Una interpretación que no reconozca el límite señalado, importaría afectar la certeza y la seguridad jurídica de los particulares que participan en el concurso y la protección de la confianza legítima que ellos tienen en que sus ofertas serán ponderadas y el certamen resuelto razonablemente a partir del análisis de los elementos que sirvieron de base a su postulación, a todo lo cual se opone la idea de que el licitador tenga una prerrogativa amplia e indeterminada para declarar desierta la licitación.

Además, la exigencia de fundamentación es aún más relevante, si se considera que CONAF es una entidad a través de la cual y por la vía de su participación y representación mayoritaria, el Estado propende al cumplimiento de sus funciones.

Organismo que realiza la consulta: Comisión Administradora del Sistema de Créditos para Estudios Superiores.

Tema de la Consulta: Consulta previa de los bienes y servicios en Convenio Marco

Resumen

Toma razón con alcance de resolución aprobatoria de bases con el siguiente alcance: el organismo de control entiende que la entidad licitante ha verificado que el servicio que requiere contratar, no se encuentra disponible en el Catálogo de productos y servicios del portal ChileCompra, conforme a la obligación establecida en el artículo 14 del Reglamento de Compras Públicas.

Organismo que realiza la consulta: Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica

Tema de la Consulta: Indeterminación de las prestaciones, Renovación del contrato, Declaraciones juradas – Inhabilidades para contratar, Consulta previa de los bienes y servicios en Convenio Marco

Resumen

Observa que en las bases de licitación no se precisan de manera general o particular las descripciones, requisitos y demás características de las prestaciones requeridas, en términos de lo previsto por el artículo 22, número 2, del Reglamento de Compras Públicas, el cual exige, entre otros contenidos mínimos, que las bases especifiquen los servicios que se quieren contratar.

Objeta la opción de renovación del contrato contemplada en las bases por no ajustarse a lo previsto en el artículo 12 del Reglamento de Compras Públicas, el cual exige motivos fundados para establecerla, de manera que, no resulta procedente incorporar causales de carácter general.

Deben corregirse las declaraciones juradas requeridas, en el sentido que, con la modificación introducida por la letra a) del artículo único de la ley N° 20.238 al artículo 4° de la Ley de Compras Públicas, se hallan impedidos de participar en el proceso licitatorio, los oferentes que se encuentren afectos a las inhabilidades para contratar establecidas en la parte final del inciso primero, y en el inciso sexto, ambos del artículo 4° de la ley N° 19.886, precepto que por su naturaleza debe aplicarse en forma estricta.

Se debe dejar constancia en los considerandos del acto que aprueba las bases administrativas que regirán la licitación pública, la circunstancia de no haberse encontrado disponible el bien o servicio requerido en el catálogo de bienes y servicios ofrecidos en el Sistema de Información Chilecompra, en la modalidad de Convenios Marcos vigentes.

Organismo que realiza la consulta: Ministerio de Planificación

Tema de la Consulta: Garantía de fiel cumplimiento, Garantía por anticipo

Resumen

Las garantías de fiel cumplimiento del contrato y por anticipo deben ser pagaderas a la vista y tener el carácter de irrevocables; siendo necesario precisar que la primera de las cauciones mencionadas debe asegurar, además, el pago de las obligaciones laborales y sociales de los trabajadores de la empresa contratante, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11, inciso primero, de la ley N° 19.886.

Organismo que realiza la consulta: Subsecretaría de Transportes

Tema de la Consulta: Grantía de fiel cumplimiento, Omisión de licitación pública, Responsabilidad administrativa

Resumen

Garantía de fiel y oportuno cumplimiento debe asegurar el pago de las obligaciones laborales y sociales con los trabajadores de los contratantes, conforme lo previsto en el artículo 11 de la ley N° 19.886.

La autoridad deberá arbitrar las medidas para determinar las eventuales responsabilidades administrativas que procedan por no haberse llamado oportunamente a licitación pública para la contratación de que se trata, toda vez que se sabía con antelación que la fecha de terminación del contrato anterior.

Organismo que realiza la consulta: Subsecretaría de Planificación

Tema de la Consulta: Indeterminación de las prestaciones, Garantía de fiel cumplimiento, Inscripción en Chileproveedores, Criterios de evaluación

Resumen

Observa la indeterminación de las bases de licitación, ya que ello se ajusta a lo establecido en el artículo 22, número 2, del Reglamento de Compras Públicas, que exige, entre otros contenidos mínimos de las bases, la especificación de los servicios que se quieren contratar.

Objeta respecto de la garantía de fiel cumplimiento de contrato, que no se da cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 68 del Reglamento de Compras Públicas, en cuanto a la exigencia de que la caución sea pagadera a la vista y tenga el carácter de irrevocable.

Representa la exigencia contemplada en las bases según la cual los oferentes que a la fecha de presentar su oferta no se encuentren inscritos en el registro electrónico oficial de contratistas y proveedores de la administración, deben iniciar los trámites de ingreso a dicho registro, fundada en que sólo se puede requerir esa inscripción para la suscripción del contrato definitivo.

Requiere aclarar la forma de evaluar la calidad de los materiales que se oferten.

Organismo que realiza la consulta: Hospital Santiago Oriente Luis Tisné Brousse

Tema de la Consulta: Monto garantía fiel cumplimiento, Inhabilidades para contratar, Indeterminación de las prestaciones

Resumen

Se abstiene de dar curso a resolución que aprueba bases de licitación de servicios de administración y provisión de aseo por las siguientes razones, entre otras:

Cláusula de bases de licitación que contempla una garantía de fiel y oportuno cumplimiento de contrato, por un valor de $ 15.000.000, sin que al efecto se indique en las bases el monto estimativo al cual ascenderá la contratación ni se establezcan parámetros o se acompañen antecedentes que permitan calcularlo. Dicha información es necesaria para determinar la suficiencia de la garantía exigida en cuanto a su monto, en los términos dispuestos en el artículos 11 de la ley N° 19.886 y 68 de su reglamento, de acuerdo con los cuales el monto de la garantía debe ascender entre un 5% y un 30% del precio del contrato, a menos que concurran los supuestos descritos en los artículos 42 y 69 del aludido decreto reglamentario.

No se precisa en las bases que se hallan impedidos de participar en el proceso licitatorio, los oferentes que se encuentren afectos a las inhabilidades para contratar establecidas en la parte final del inciso primero, y en el inciso sexto, ambos del artículo 4° de la citada ley N° 19.886.

No se precisa taxativamente las áreas del recinto hospitalario que quedan excluidas del contrato, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22, número 2, del reglamento de Compras Públicas, entre los contenidos mínimos de las bases se encuentran la especificación de los servicios que se quieren contratar.

Organismo que realiza la consulta: Subsecretario de Redes Asistenciales

Tema de la Consulta: Convenios para la prestación de servicios personales con personas jurídicas, Indeterminación de las prestaciones

Resumen

Se objeta contrato en que no se especifica el contenido mínimo de los programas de especialización que se contratan; tampoco se pacta la entrega de informes de avance, contenido ni periodicidad de los mismos; ni se fijan las condiciones, plazos o modos en que se compromete el pago respectivo, por cuanto dichas omisiones inciden en la indeterminación de las prestaciones que se vienen acordando por dicho acto.

La regulación de los convenios para la prestación de servicios personales con personas jurídicas, de conformidad con el artículo 16 del decreto ley N° 1.608, de 1976, se encuentra contenida actualmente en los artículos 105 a 107 del Reglamento de Compras Públicas, de modo que resulta improcedente invocar el artículo 3° del decreto N° 98, de 1991, del Ministerio de Hacienda en esta materia.

Organismo que realiza la consulta: Ministerio de Vivienda y Urbanismo

Tema de la Consulta: Causal trato directo del artículo 10 N° 7, letra f) del Reglamento.

Resumen

El vínculo de confianza que se ha generado con el proveedor contratado y la buena calificación obtenida por éste en su desempeño en la prestación de servicios anteriores no permiten justificar las razones por las cuales dicho proveedor se sitúa en una posición de privilegio con respecto a otras entidades que podrían otorgar las mismas prestaciones, de manera que se encuentre fundamentada la utilización de la causal de trato directo del artículo 10 N° 7, letra f) del Reglamento de Compras Públicas. Ello se ve reforzado por el hecho que en la licitación pública anterior, en cual resultó adjudicado el proveedor contratado, se presentaron otras siete ofertas, cuatro de las cuales fueron desestimadas por razones formales.