Organismo que realiza la consulta: Gendarmería de Chile

Tema de la Consulta: Suspensión del servicio; exención de responsabilidad

Resumen:

La Contraloría se abstiene de dar curso a una resolución de Gendarmería de Chile, que aprueba un contrato celebrado con Telefónica Empresas Chile S.A, para la prestación de servicios de enlaces de comunicación de datos. Al respecto, el Ente Contralor señala que las cláusulas que establecen la facultad de dicha empresa para suspender los servicios y/o poner término anticipado al mismo por los incumplimientos que allí se indican, contravienen los principios de continuidad del servicio y de eficacia, contenidos en la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, en relación con el principio de legalidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política.

Se objeta, asimismo, que el citado término anticipado, de acuerdo al contrato, podría materializarse sin ulterior responsabilidad ni derecho a indemnización a favor de Gendarmería, por cuanto ello se traduce en un eximente de responsabilidad contractual no prevista en las bases que, adicionalmente,  constituye una renuncia anticipada de derechos y acciones de parte de ese Servicio Público, lo cual, sólo puede realizarse por un organismo público cuando una norma de rango legal lo autoriza expresamente.

Finalmente, la Contraloría objeta la limitación de responsabilidad contenida en el contrato, en cuanto éste señala que la responsabilidad de la empresa por el incumplimiento de sus obligaciones, en ningún caso superará el valor del señalado contrato, toda vez que con ello se configura una renuncia anticipada del organismo a los derechos que le correspondería ejercer en caso de producirse perjuicios imputables a la empresa contratada.

Organismo que realiza la consulta: SERVIU Metropolitano

Tema de la Consulta: Exigencias de antecedentes no vinculados a la evaluación

Resumen:

La Contraloría General se abstiene de tomar razón de una resolución del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, que aprueba las Bases para una Licitación Pública destinada a contratar el servicio de conservación de parques.

Al respecto, la Contraloría objeta el hecho de que no se indiquen en las bases las horas de los actos de apertura técnica y económica. Asimismo, la Contraloría objeta la exigencia de “No estar afecto a alguna inhabilidad o incompatibilidad señalada en la Ley de Probidad Administrativa (Ley N° 19.653)”, dado que no se refieren a la participación en licitaciones, no procediendo que se fijen otras inhabilidades diversas a las previstas en el artículo 4° de la ley N° 19.886.

Adicionalmente, el Ente Fiscalizador observa la exigencia de  un certificado  en el que el oferente acredite no registrar documentos protestados, toda vez que dicha exigencia no tiene un propósito determinado, orientado a calificar a los proponentes. Finalmente,  se objeta también aquella cláusula de las bases  que indica que, en el ítem “Experiencia”, si el oferente no ha tenido actividad anterior en calidad de empresa propiamente tal, la Comisión podrá considerar la experiencia y antecedentes de los profesionales del equipo asesor, ya que dicho criterio resulta idéntico al establecido en el ítem “Calidad y experiencia individual de los integrantes del equipo”, lo que implica ponderar dos veces el mismo factor de evaluación, produciéndose una distorsión en la evaluación.

Tema de la Consulta: Facultades de la Comisión de Adquisiciones de CENABAST

Resumen: Se dirige a la Contraloría General el Director de la CENABAST, solicitando un pronunciamiento respecto de las facultades de la Comisión de Adquisiciones del referido servicio. Al respecto, el citado Servicio expone que la aludida comisión encuentra su reconocimiento legal en el   decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, texto cuya fecha de publicación es posterior a la dictación de la ley N° 19.886, agregando que entre las facultades de la indicada comisión, previstas en el reglamento de esa Central-, se incluye la de aceptar la propuesta que estime más conveniente, teniendo “amplias facultades a la hora de decidir las adquisiciones de medicamentos…”

En relación al citado requerimiento, la Contraloría advierte que la mencionada Central está obligada a realizar sus adquisiciones de acuerdo a las normas y principios de la ley N° 19.886 y su reglamento, de manera que su Comisión de Adquisiciones debe conocer y decidir las compras de acuerdo a la normativa de la citada ley. De esta forma, el Ente Fiscalizador puntualiza que la citada Comisión de Adquisiciones al adoptar la decisión de los procesos de compras en los que le corresponde intervenir debe aceptar la propuesta más conveniente, que de acuerdo al artículo 10 de la ley N° 19.886 es la que obtenga el mayor puntaje en la evaluación, según los criterios que señalen las respectivas bases del proceso licitatorio.

En consecuencia, la Contraloría General informa que los procesos licitatorios que efectúe la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST) y las decisiones de compra que resuelva su Comisión de Adquisiciones han de ajustarse a la ley N° 19.886 y su reglamento.

Tema de la Consulta: Delegación de facultades.

Resumen: La Contraloría se abstiene de dar curso a una resolución de la Dirección de Logística del Ejército, que delega en el Comandante de Salud de dicha institución castrense la facultad para celebrar un contrato de prestación de servicios de alimentación, entre otros motivos, debido a que en el acto en comento, no se precisan las facultades específicas para proceder a la respectiva contratación, tales como la aprobación de bases administrativas, la adjudicación, o la autorización para un trato directo, según sea el caso.

Tema de la Consulta: Exigencia de inscripción en el Registro de Proveedores; Requisitos del artículo 4° de la ley N° 19.886; Imputación a un presupuesto fenecido.

Resumen: La Contraloría General se abstiene de dar curso a una resolución de la Dirección de Salud de Carabineros de Chile, que regulariza las bases y aprueba el contrato que indica. Sobre el particular, se objeta que las bases establezcan como requisito para participar en la licitación la obligación de que los oferentes se encuentren inscritos en el Registro Electrónico Oficial de Proveedores del Estado, pues tal exigencia contraviene lo dispuesto en los artículos 4°, 6° y 16 de la ley N° 19.886.

Por otra parte, se objetan las  referidas bases, en cuanto establecen casos de excepción para participar en el certamen, dado que no procede fijar otras inhabilidades para participar, diversas a las previstas en los incisos primero y sexto del artículo 4°, de la citada ley N° 19.886.

Asimismo, la Contraloría puntualiza que no procede que en las bases se establezca la posibilidad de admitir aquellas propuestas que presenten errores, omisiones o defectos de forma, por cuanto ello no se aviene a lo señalado en el artículo 40 del reglamento de la ley N° 19.886, conforme al cual en dicho caso la entidad licitante podrá solicitar al oferente que salve dichas faltas.

En otro orden de ideas, la Contraloría agrega que no procede imputar el gasto del contrato al presupuesto del año 2008, toda vez que el ejercicio presupuestario tiene carácter anual y, en consecuencia, a partir del 1 de enero de cada año, no puede efectuarse pago alguno con cargo a un presupuesto fenecido, sino al que esté vigente.

Tema de la Consulta: Principio de certeza y seguridad jurídica; Certificación presupuestaria; Inhabilidades del artículo 4° de la ley N° 19.886

Resumen: La Contraloría General se abstiene de dar curso a una resolución de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB), que aprueba el contrato celebrado, en la modalidad de trato directo, entre dicho Servicio y el Administrador Financiero de Transantiago S.A. (AFT), para la fabricación de la Tarjeta Nacional del Estudiante. Al respecto, la Contraloría repara aquella cláusula contractual que faculta a la JUNAEB a omitir las observaciones de la Contraloría que impliquen obligaciones más gravosas para el AFT o afecten sustancialmente los derechos constituidos en el contrato, por cuanto dicha estipulación restringe el alcance del control de legalidad que realiza dicha Entidad Fiscalizadora, de acuerdo a su ley orgánica. Al respecto, la Contraloría precisa que las observaciones y reparos contenidos en sus pronunciamientos resultan imperativos para el Servicio contratante, por lo que resultaría improcedente que su acatamiento se condicione mediante cláusulas contractuales.

Asimismo, se señala que en consideración al principio de certeza y seguridad jurídica, no procede que se contemple como causal de término anticipado del contrato, el incumplimiento grave de las obligaciones acordadas sin señalar las situaciones específicas constitutivas de dicho incumplimiento. Adicionalmente, se anota, en armonía con el artículo 3° del reglamento de la ley N° 19.886, que se debe acompañar la certificación presupuestaria pertinente, con el objeto de acreditar la existencia de recursos suficientes para solventar el gasto respectivo.

Por otro lado, el Organismo Contralor exige que el señalado Servicio Público acompañe una declaración jurada de la firma contratada que dé cuenta de la inexistencia de las inhabilidades a que se refieren los incisos primero y sexto del artículo 4° de la mencionada ley N° 19.886.

Tema de la Consulta: Causales de término anticipado no previstas en las bases.

Resumen: Se dirige a la Contraloría General una sociedad de responsabilidad limitada, solicitando un pronunciamiento respecto de la procedencia de que la Municipalidad de Huechuraba le pusiera término anticipado al contrato que suscribiera con ésta, por la causal “razones de buen servicio”, la cual no estaba contemplada en las respectivas bases administrativas.

Al respecto, la Contraloría observa que la citada Municipalidad, al estipular en el contrato una cláusula de término anticipado que no se encontraba prevista en las bases, transgredió el principio de estricta sujeción a las bases.

Sobre el particular, la Contraloría puntualiza que las respectivas bases se limitaron a establecer que el contrato regiría por 36 meses y que el municipio le podía poner término anticipado a éste si  se incurría en algunas de las causales que se indican, las que únicamente decían  relación con el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por ello, el Organismo Contralor hace presente que la entidad edilicia, al incorporar la citada causal de término anticipado, modificó sustancialmente las condiciones esenciales que debían regir la contratación.

En dicho contexto, el Ente Fiscalizador concluye que no resultó procedente la actuación de la Municipalidad, correspondiendo que se adopten las medidas tendientes a regularizar dicha situación.

Tema de la Consulta: Consideración de factores de evaluación no establecidos en las bases.

Resumen: La Contraloría General se abstiene de tomar razón de una resolución del Servicio de Salud Metropolitano Central, que aprueba los contratos suscritos entre esa repartición y las empresas que se indican, en el marco de la licitación pública para la contratación del servicio de soporte y mantención de sistemas, data center y seguridad perimetral de la red de la aludida entidad pública.

La Contraloría señala, en relación con la adjudicación del servicio de data center, que en informe de la comisión de evaluación, en el ítem Oferta Económica, se otorgó el puntaje mayor a la empresa adjudicada, en circunstancias que el resto de los oferentes presentaron propuestas por un menor valor, infringiéndose el principio de estricta sujeción a las bases, consagrado en los artículos 10 de la ley N° 19.886 y 9° de la ley N° 18.575. Al respecto, la decisión de la Comisión Evaluadora se habría fundado  en que el resto de los oferentes, si bien hicieron ofertas menores, no incluyeron la totalidad de las licencias necesarias. Sobre el particular, la Contraloría hace presente que la antedicha circunstancia no fue considerada como factor de evaluación en las bases, por lo que su consideración atenta contra la estricta sujeción a las bases.

Tema de la Consulta: Renovaciones y continuidad del servicio; certeza en causales de término anticipado; gasto estimado del convenio

Resumen: La Contraloría General se abstiene de tomar razón de una resolución del Hospital Clínico de la FACH, que aprueba un contrato de suministro y prestación de servicios, suscrito con la empresa que indica,  por cuanto se  invoca como causal  de trato directo el artículo 8°, letra g), de la ley N° 19.886, relativa a la reposición o complementación de equipamiento o servicios accesorios compatibles con infraestructura previamente adquirida, sin que los antecedentes acompañados acrediten suficientemente los elementos que configurarían la citada causal. Ello, por cuanto la indicada causal supone la existencia de un equipo o servicio principal al cual complementen o accedan, situación que no consta en la especie.

Por otra parte,  la Contraloría advierte que la motivación del trato directo se relaciona más bien con la intención de mantener la vinculación con el proveedor que ha suministrado los mencionados bienes y servicios en el último tiempo, lo cual implica una vulneración a los artículos 5° de la  ley N° 19.886 y 9° del reglamento del citado cuerpo legal, contraviniéndose el principio de libre concurrencia de los oferentes. Adicionalmente, el Ente Fiscalizador advierte sobre la improcedencia de que el convenio en análisis indique que el contrato entrará en vigencia desde el 1 de enero del 2010, por cuanto la convención sólo puede producir sus efectos a contar de la total tramitación del acto administrativo que la apruebe.

A su turno, se objeta que el contrato consulte como causales de término anticipado “cualquier incumplimiento” por parte del proveedor y razones “de carácter institucional”, por cuanto dichas cláusulas incumplen con los requisitos de precisión, certeza y seguridad jurídica, en relación a que, atendido el carácter excepcional de la sanción, corresponde especificar las situaciones constitutivas de incumplimiento. Asimismo, se objeta la estipulación de renovación automática del contrato, por cuanto la mera “continuidad del servicio” no constituye un argumento específico que justifique establecerla.

Finalmente, la Contraloría indica que, considerando el precio indeterminado del contrato, y de acuerdo con lo preceptuado en su resolución N° 1.600, de 2008, debieron acompañarse antecedentes que se refieran al gasto estimado del  convenio.